Aanbestedingen in de private sector: Welke verwachtingen zijn gewekt?

Anders dan een overheidsaanbesteder zoals de provincie, gemeente, waterschap of een onderwijsinstelling kan een private aanbesteder niet worden gekwalificeerd als een aanbestedende dienst in de zin van de Europese Richtlijnen en de Aanbestedingswet. De werkingssfeer van de Aanbestedingswet is in beginsel beperkt tot aanbestedende diensten.

Bij het aangaan van contracten tussen private partijen staat de contractsvrijheid voorop. Private aanbesteders zoals zorginstellingen worden – gelet op de huidige stand van zaken in de jurisprudentie – vooralsnog niet gekwalificeerd als een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. Dit geldt eveneens voor algemene ziekenhuizen. Ondanks dat zorginstellingen als private entiteit niet als aanbestedende dienst kunnen worden gekwalificeerd, kunnen zij alsnog gebruik maken van de inkooptechniek aanbesteding. In de aanbestedingspraktijk bestaat er een belangrijk onderscheid tussen het organiseren van een vrijwillige of een private aanbesteding.

Verschil tussen vrijwillige en private aanbestedingen
Ondanks dat er geen aanbestedingsplicht in de private sector aanwezig is, kunnen bijvoorbeeld zorginstellingen als private aanbesteder een vrijwillige aanbestedingsprocedure organiseren. Deze aanbestedingsprocedure is gelijkwaardig aan een reguliere aanbestedingsprocedure bij een overheidsaanbesteder. Eenmaal gekozen voor deze (aanbestedingsrechtelijke) manier van inkopen, dan is een private aanbesteder gebonden aan alle spelregels, waaronder het beginsel van gelijkheid (van inschrijvers) en transparantie (doorzichtigheid), in het aanbestedingsrecht.

Bij private aanbestedingen is de private aanbesteder vrij om de procedure naar eigen believen op te tuigen en de beoordelingsmodaliteiten en beslisregels te kiezen die zij passend acht. Het organiseren van een private aanbestedingsprocedure lijkt qua vorm als inhoud (aankondiging, offerteaanvraag met bijlagen en nota van inlichtingen) nagenoeg op een reguliere aanbestedingsprocedure bij een overheidsaanbesteder, maar de verhouding tussen de private aanbesteder en inschrijvers wordt in het kader van een private aanbesteding beheerst door de precontractuele redelijkheid en billijkheid en in beginsel niet door de spelregels in de Aanbestedingswet. Bij private aanbestedingen kunnen echter de aanbestedingsbeginselen, in het bijzonder de kernbeginselen van gelijkheid en transparantie, alsnog van toepassing zijn. Bij private aanbestedingen zijn twee arresten van de Hoge Raad van belang: RZG/ComforMed en KLM/Crombeen.[1]

Arrest RZG/ComforMed
De eerste zaak waarin de Hoge Raad moest oordelen over een aanbesteding die buiten de reikwijdte viel van het aanbestedingsrecht en waarin een beroep werd gedaan op de precontractuele redelijkheid en billijkheid, is het arrest RZG/ComforMed. Het arrest RZG/ComforMed opende de mogelijkheid om de kernbeginselen (gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel) van het aanbestedingsrecht toe te passen (via de band van de precontractuele maatstaven van redelijkheid en billijkheid) bij private aanbestedingen. Van die mogelijkheid is nadien in rechterlijke uitspraken regelmatig gebruik gemaakt.

Het arrest RZG/ComforMed is vooralsnog niet van toepassing bij particuliere aanbesteders. Uit dit arrest kan namelijk niet worden afgeleid dat de beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn op een particuliere aanbesteding. Dit zou niet aansluiten bij de maatschappelijke behoeften. De Hoge Raad heeft zich hier nog niet over uitgesproken.

Het arrest KLM/Crombeen: automatische doorwerking van de aanbestedingsbeginselen bij private aanbestedingen?
In deze zaak had KLM de inschrijvers niet op gelijke wijze behandeld doordat zij na de fatale sluitingsdatum voor de indiening van de inschrijvingen één inschrijver in de gelegenheid had gesteld de prijs nog aan te passen. Een andere deelnemende partij accepteerde dit niet. KLM beriep zich op de aanbestedingsleidraad op basis waarvan zij de aanbesteding had uitgeschreven. Hierin had KLM in zeer gedetailleerde bepalingen een aanzienlijke vrijheid van handelen (zoals slechts een deel van de aanbieding te aanvaarden, KLM mocht met andere partijen buiten de aanbesteding onderhandelen en KLM mocht de specificaties en procedure naar eigen inzicht wijzigen) voorbehouden.

Hoge Raad. Welke verwachtingen zijn gewekt?:

afhankelijk van de inhoud van de aanbestedingsdocumentatie, en;
overige omstandigheden van het geval, waaronder de (professionele) hoedanigheid van partijen.

KLM werd in deze zaak in het gelijk gesteld. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat het ging om (1) een private aanbesteding en (2) uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsdocumentatie de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten.

Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het een private aanbesteder in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsdocumentatie de toepasselijkheid van de aanbestedingsbeginselen uit te sluiten. Uitsluiting van de aanbestedingsbeginselen kan echter onder bijzondere omstandigheden onaanvaardbaar zijn. Heeft de private entiteit een economische of dominante machtspositie op de Nederlandse markt dan is uitsluiting van de aanbestedingsbeginselen niet geoorloofd. Zorginstellingen hebben gelet op de huidige stand van zaken geen economische of dominante positie op de Nederlandse markt.

Conclusie
Contractsvrijheid staat bij private aanbestedingen voorop. Een private aanbesteder is dus niet per se gebonden aan de aanbestedingsbeginselen en private aanbesteders beschikken over een grote mate van vrijheid om te kiezen voor een bepaalde inkoopprocedure.

Voor de beoordeling of bij een private aanbesteding de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn komt belangrijke betekenis toe aan de inhoud van de aanbestedingsdocumentatie. Indien een private aanbesteder zich bij de aanbestedingsprocedure alle vrijheid van handelen wenst voor te behouden, dan dient zij dit met zoveel woorden op te nemen in de aanbestedingsdocumentatie en daarnaast dient zij de toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen nadrukkelijk uit te sluiten. Op deze wijze kunnen inschrijvers bij een private aanbesteding redelijkerwijs niet de verwachting ontlenen dat de private aanbesteder de aanbestedingsbeginselen in acht zal nemen.

Indien de aanbestedingsdocumentatie zwijgt over de toepassing van de aanbestedingsbeginselen dan bestaat het risico dat een verliezende partij de private aanbesteder in rechte betrekt met stellingen die worden ontleend aan het aanbestedingsrecht.