Aanbestedende diensten - moet een school aanbesteden of niet?

De regelgeving in de Aanbestedingswet is van toepassing op ‘aanbestedende diensten’, maar wat is nu precies een aanbestedende dienst? In Nederland vallen de volgende instanties onder het begrip ‘aanbestedende dienst’: 

• Staat;
• Territoriale lichamen:
  • Provincie
  • Gemeente
  • Waterschap
• Publiekrechtelijke instellingen;
• Een samenwerkingsverband van bovengenoemde overheden of publiekrechtelijke instellingen.

Staat en Territoriale lichamen

Onder de categorie ‘Staat’ en haar ‘Territoriale lichamen’ wordt verstaan de ministeries, de Hogere Colleges van de Staat, provincies, gemeenten en waterschappen, en andere Territoriale lichamen. Hiervoor heeft de Europese Commissie een lijst opgenomen die onderdeel van de Staat zijn. Onderwijsinstellingen vallen niet onder de categorie ‘Staat en Territoriale lichamen’.

Publiekrechtelijke instelling

Om een antwoord te krijgen op de vraag of een onderwijsinstelling een publiekrechtelijke instelling is, dient dit getoetst te worden aan verschillende criteria. De definitie van een publiekrechtelijke instelling is conform artikel 1.1 Aanbestedingswet als volgt:

“Een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:

a) de activiteiten in hoofdzaak door de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, of

b) het beheer onderworpen is aan toezicht door de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling, of

c) de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen”.

Toetsing

Zoals beschreven dienen onderwijsinstellingen aan de eis van ‘algemeen belang’ (anders dan van commerciële of industriële aard) en ‘rechtspersoonlijkheid’ te voldoen. Vervolgens dient één van de drie (cumulatieve) "afhankelijkheidscriteria" (financiering, toezicht of benoeming) van toepassing te zijn).

Algemeen belang

Aan de hand van wettelijke bepalingen of doelomschrijving (statuten) dient te worden nagegaan of voldaan is aan de opgedragen taak van algemeen belang. Het algemene belang bij onderwijsinstellingen is het verzorgen van educatie. Aan deze eis is derhalve voldaan.

Rechtspersoonlijkheid

Veel onderwijsinstellingen zijn in het bezit van rechtspersoonlijkheid omdat zij een stichting vertegenwoordigen. Derhalve is ook voldaan aan de eis van rechtspersoonlijkheid.

Afhankelijkheidscriteria

Is er bij de onderwijsinstelling sprake van een financiële afhankelijkheid?

Er is sprake van een financiële afhankelijkheidssituatie indien ten minste 50% van de financiering uit overheidsgeld bestaat. Het ligt voor de hand dat het merendeel van de onderwijsinstellingen gefinancierd wordt door de overheid. Derhalve is aan dit afhankelijkheidscriteria voldaan.

Is er bij de onderwijsinstelling sprake van een toezicht?

Er is sprake van toezicht indien door de aanbestedende dienst of indien er een wettelijke (of bestuursrechtelijke) verplichting bestaat voor bedrijven of particulieren om een heffing, retributie, premie of een andere geldelijke som te betalen ter directe of indirecte financiering zonder dat er een contractuele tegenprestatie tegen over staat.

Is er bij de onderwijsinstelling sprake van benoeming van bestuurders en toezichthouder?

Het betreft de bevoegdheid om meer dan de helft van de leden van het bestuur of toezichthoudend orgaan te benoemen. Dit kan bijvoorbeeld worden achterhaald aan de hand van de statuten.

Conclusie

Onderwijsinstellingen zijn ‘aanbestedende diensten’, en dus verplicht Europees aan te besteden, als ze vallen onder de definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ en de bovengenoemde criteria. In de praktijk betekent dit dat 95% van de onderwijsinstellingen in Nederland inderdaad verplicht is om Europees aan te besteden. Derhalve staat het onderwijsinstellingen niet zonder meer vrij overeenkomsten te sluiten zonder enige vorm van aanbestedingen. Er dient te worden voldaan aan alle weten regelgeving die van toepassing is voor aanbestedende diensten.