Bedrijfsvertrouwelijke informatie bij aanbestedingen
Aanbestedende diensten zijn verplicht om afgewezen inschrijvers in kennis te stellen van de relevante redenen voor de afwijzing en van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving. Inschrijvers bij een aanbestedingsprocedure proberen regelmatig meer inzicht te krijgen in de prijzen en kwaliteitsonderdelen van concurrenten. Voor afgewezen inschrijvers is het lastig om hun argumenten – bijvoorbeeld omdat de afgewezen inschrijver van oordeel is dat de winnende inschrijving niet deugt - kracht bij te zetten.
Indien een afgewezen inschrijver in een aanbestedingsprocedure informatie over een inschrijving van de concurrentie opvraagt dan is de aanbestedende dienst niet automatisch verplicht om deze informatie te verstrekken. Een afgewezen inschrijver die bepaalde informatie van de winnende inschrijver wenst kan daaruit informatie destilleren die vertrouwelijk moet blijven. Er dient telkens een afweging plaats te vinden tussen het transparantiebeginsel enerzijds en het belang om bedrijfsvertrouwelijke informatie geheim te houden anderzijds.
Bedrijfsvertrouwelijke informatie
Er bestaat een spanningsveld tussen enerzijds de plicht om een gunningsbeslissing controleerbaar te motiveren en anderzijds het moeten waarborgen dat geen bedrijfsvertrouwelijke gegevens van de winnende inschrijver worden verstrekt aan andere afgewezen inschrijvers, zodat concurrentie niet vervalst kan worden.
Onder bedrijfsvertrouwelijke informatie wordt verstaan informatie die, bij bekendmaking, de commerciële belangen van inschrijvers kunnen schaden. Hiermee worden met name fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de inschrijvingen bedoeld. Onder bedrijfsvertrouwelijke informatie kan worden verstaan: al die gegevens waaruit wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van producten of de kring van afnemers of leveranciers. Cijfers of gegevens die de financiële bedrijfsvoering en financiële stromen betreffen, worden eveneens als bedrijfsvertrouwelijke informatie aangemerkt. Dit geldt ook voor tarieven, (sub)prijzen en percentages, welke inzicht geven in de kosten waartegen een product of een dienst kan worden geleverd.
De Aanbestedingswet verzet zich in bepaalde situaties tegen openbaarmaking van informatie, omdat eerlijke mededinging vereist dat inschrijvers niet op de hoogte geraken van het marktgedrag van hun concurrenten. De Aanbestedingswet kent een eigen openbaarheidregeling van verstrekte informatie. De Aanbestedingswet bevat twee artikelen over openbaarheid van verstrekte informatie.[1] Een algemeen artikel, dat te allen tijde geldt zowel tijdens als na afloop van de aanbestedingsprocedure (bijvoorbeeld het verbod tot geen inzage bieden in (de uitwerking van) het plan van aanpak of de presentatie van de winnende inschrijving. Uit het plan van aanpak en de presentatie kan immers niet herleid worden hoe de score tot stand is gekomen). Daarnaast bevat de Aanbestedingswet een bijzonder openbaarmakingsartikel dat bepaalt dat bepaalde gegevens over de gunningsbeslissing (bijvoorbeeld de interne beoordelingen en evaluaties van de beoordelingscommissie) niet bekend mogen worden gemaakt.
In het aanbestedingsrecht wordt regelmatig om verschillende redenen stevig geprocedeerd omdat een afgewezen inschrijver het niet eens met de uitslag. De afgewezen inschrijver kan inzage vorderen in de stukken van de winnende inschrijving. Meestal een kansloze zaak maar niet altijd. In een Limburgse zaak had een afgewezen inschrijver de aanbestedende dienst inzage gevraagd wie als onderaannemer(s) tijdens de feitelijke uitvoering ging optreden. De aanbestedende dienst weigerde de namen van de onderaannemer(s) bekend te maken omdat zij van mening was dat dit bedrijfsgevoelige informatie zou zijn. Van belang bij deze aanbestedingsprocedure was dat de winnende inschrijver (om aan alle geschiktheidseisen te kunnen voldoen) volledig gebruik maakte van de expertise van een onderaannemer.
De voorzieningenrechter oordeelde dat de namen van de onderaannemer(s) van de winnende inschrijver weliswaar belangrijke bedrijfsinformatie is, maar dat uit de stellingname van de aanbestedende dienst niet duidelijk is welke bijzonder ernstige schade optreedt als de namen van de onderaannemer(s) bekend worden gemaakt, laat staan dat aannemelijk is gemaakt hoe de bekendmaking nadelig zou kunnen zijn. De afgewezen inschrijver verneemt door bekendmaking slechts wie het project zal uitvoeren.[2] De aanbestedende dienst moest dan ook de namen van de onderaannemer(s) kenbaar maken.
Slotsom
Het uitgangspunt binnen het aanbestedingsrecht is dat aanbestedende diensten zorgvuldig en vertrouwelijk met bedrijfsgevoelige informatie van inschrijvingen moeten omgaan. Wanneer een afgewezen inschrijver bepaalde informatie van de winnende inschrijving wenst zal de aanbestedende dienst dit per geval moeten beoordelen en motiveren waarom zij deze informatie niet wenst te delen. Bij twijfel is het raadzaam het verzoek door een aanbestedingsjurist te laten beoordelen, dit om nodeloze kosten in rechte te voorkomen.
[1] Artikelen 2.57 en 2.138 Aanbestedingswet.
[2] ECLI:NL:RBLIM:2016:3640 en ECLI:NL:RBLIM:2016:4455.