Past performance als uitsluitingsgrond bij aanbestedingen
De Aanbestedingswet 2012 is aangepast om de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen voor de klassieke overheid, de speciale sectoren en voor het gunnen van concessie te implementeren.
Eén van de grotere wijzigingen in de nieuwe Aanbestedingswet betreft het opnemen van een nieuwe facultatieve uitsluitingsgrond ‘past performance’ op basis waarvan ondernemers uitgesloten kunnen worden omdat hun prestaties in het verleden ernstig tekortschoten.[1] Aanbestedende diensten kunnen zelf besluiten bij het organiseren van aanbestedingstrajecten of zij deze facultatieve uitsluitingsgrond toepassen.
Het begrip past performance
Het begrip past performance wordt niet gedefinieerd in de Aanbestedingswet en invulling ervan wordt hoogstwaarschijnlijk gevormd binnen de rechtspraak. Past performance ziet op prestaties, zoals verricht door ondernemers bij overeenkomsten, in het verleden. Het maakt de prestaties van ondernemers inzichtelijk. Het gaat er bij past performance niet om dat een ondernemer laat zien wat voor referentieopdrachten hij in het verleden verrichtte. Bij past performance wordt gekeken hoe de opdracht bij andere aanbestedende diensten en private opdrachtgevers in het verleden is uitgevoerd. De gedachte achter het gebruik van past performance is de overtuiging dat deze informatie een indicatie kan zijn voor het toekomstig presteren van een beoogde ondernemer bij de uitvoering van een nieuwe opdracht.
Het gebruik van past performance is bevorderlijk voor het behalen van 'best value'. Het dwingt respectievelijk stimuleert een ondernemer om beter te presteren in lopende overeenkomsten omdat zij weten dat hun huidige prestatie van belang kan zijn voor toekomstige opdrachten. Slecht presterende ondernemers kunnen bij toekomstige aanbestedingsprocedures worden uitgesloten.[2]
Toepassingsvoorwaarden past performance
De gevolgen van deze nieuwe regelgeving kunnen groot zijn. Vandaar dat in de Aanbestedingswet enkele waarborgen zijn opgenomen om willekeurige uitsluitingen te voorkomen. Zo wordt bepaald dat de ondernemer blijk dient te hebben gegeven van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen. De tekortkomingen dienen in ieder geval vaker dan één keer voor te zijn gekomen. Structurele tekortkomingen dienen vaker voor te zijn gekomen dan aanzienlijke tekortkomingen. Onder aanzienlijke tekortkomingen dient in ieder geval te worden verstaan die gevallen waarin de rechter wanprestatie heeft vastgesteld. Bovendien dient de tekortkoming te hebben geleid tot vroegtijdige beëindiging, schadevergoeding of andere vergelijkbare sanctie. De tekortkoming hoeft niet geconstateerd te worden bij dezelfde aanbestedende dienst. Deze kring is op geen enkele wijze beperkt.[3]
Tevens mag een aanbestedende dienst alleen ernstige tekortkomingen betrekken die zich in de drie jaar (terugkijktermijn) voorafgaand aan het indienen van het verzoek tot deelneming/de inschrijving hebben voorgedaan.
Uitsluiting van ondernemers in een aanbestedingsprocedure kan disproportionele gevolgen hebben. De beslisruimte van aanbestedende dienst is ruim, maar niet onbeperkt. Bij het hanteren van de uitsluitingsgrond past performance, moeten aanbestedende diensten bijzondere aandacht schenken aan het proportionaliteitsbeginsel (dit is nader uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit). Uitsluiting bijvoorbeeld wegens een relatief lage schadevergoeding die standaard uit een overeenkomst voortvloeit voor een kleine tekortkoming zal niet proportioneel zijn. Het moet gaan om grove wanprestaties. Bij grove tekortkomingen kan men bijvoorbeeld denken aan niet-levering of niet-uitvoering, levering of uitvoering met grote gebreken die het product of de dienst onbruikbaar maken voor het beoogde doel.
Verbetermaatregelen
Een ondernemer kan aan uitsluiting ontkomen door aan te tonen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. Automatische uitsluiting van een ondernemer die in het verleden slecht heeft gepresteerd is dus niet vanzelfsprekend. In de Aanbestedingswet is de voorwaarde opgenomen dat de ondernemer op eigen initiatief mag bewijzen dat de maatregelen die de ondernemer heeft genomen voldoende zijn om zijn betrouwbaarheid alsnog aan te tonen. Dit kan bestaan uit een vergoeding van eventuele schade, het meewerken met onderzoekende autoriteiten of het nemen van concrete maatregelen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen. Het is aan de aanbestedende dienst om te bepalen of het bewijs van betrouwbaarheid toereikend is. Indien de aanbestedende dienst de maatregelen onvoldoende vindt, moet hij dit gemotiveerd meedelen aan de ondernemer. Op de aanbestedende dienst rust een lastige motiveringsverplichting.
[1] Artikel 57, lid 4 sub g, aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU.
[2] Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, BR 2006, p. 979.
[3] Concept MvT Wijziging van de Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU, 2014/24/EU en 2014/25/EU, p. 59 en Kamerstukken II, 2015/16, 34 329, p. 70 (MvT).